LA ESCUELA POSITIVISTA

 

 

DR. ANIBAL GUZMAN LARA

 

La escuela anterior, la clásica, juzgaba una realidad, el delito, esto es la violación de una norma jurídica, aplicando una pena equitativa al daño. En esta escuela no se tomaba en cuenta a la persona del delincuente sino su acción dañosa, obra de su voluntad y contraria a una norma.

Convenía referirse en forma escueta a esta escuela para comprender mejor el contenido de la escuela positivista.

 

Su punto de partida es la negación del libre albedrio; es el estudio del delincuente sobre todo con relación al medio ambiente social y con los factores patológicos, sobre todo de la herencia. Dentro del estudio de la sociología entre otras ciencias, hay dos corrientes de suma importancia: la biología y la geográfica que tratan de explicar la dinamia social, cual si se tratara del desarrollo de un cuerpo vivo o como si el hombre fuera un producto del medio ambiente: influye en él el clima, la altura, la proximidad o alejamiento del mar, el paisaje, la clase de productos con los cuales se alimenta, etc., en lo que se conoce con el nombre de raza o grupo racial. En una palabra el hombre es resultante del medio ambiente y diremos no sólo físico, sino social. Si estos conceptos sociológicos llevamos al campo penal diremos que el delincuente debe ser analizado a través de lo que forma su personalidad, parte física y parte síquica, con todos los factores que influyen en el uno y en el otro.

El delito puede ser analizado bajo dos puntos de vista: como violación a la ley (aspecto jurídico) y desde el punto de vista referente a la naturaleza del delincuente. Este viene a ocupar el primer puesto en la investigación.

El delito es transgresión a una norma prestablecida y la norma ordinariamente da vigencia a la costumbre vivida, generalmente aceptada por juzgarse que está de acuerdo con la razón; con menos frecuencia la ley está encaminad a transformar la costumbre. Mas como lo consuetudinario y aún el pensamiento evoluciona, se llega a una conclusión, que el acto constitutivo del delito no es permanente ni inconmovible: no que se prohibía antes puede ser hoy permitido como la libertad de cultos; la moda femenina actual hubiese sido un atentado a las buenas costumbres, etc.

La ley penal se hace necesaria para el sostenimiento del orden, de la armonía y de la tranquilidad de la comunidad. Estos preceptos deben formar parte de la conciencia de los individuos a tal punto que juzguen malo, esto es contra la misma conciencia transgredirnos. Por eso la malicia del acto está en irse contra la propia conciencia.

Hay factores que sustentan el sentimiento de respeto y defensa a la norma: el instinto de defensa social, el sentimiento religioso, la defensa del buen nombre, el sentimiento de justicia.

Para Garáfalo lo que prevalece es el sentimiento de piedad. Para él, delito es la violación de los sentimientos de piedad y probidad que deben tener la medida indispensable para convivir social. Delincuente  es el que tiene ausencia o desviación del sentido moral. Los atentados a la piedad pueden ser de tipo físico (daño o dolor en el cuerpo) físico-moral (dolor en el cuerpo y repercusión anímica perdurable como en la mutilación de testículos) y netamente moral (atentados contra la buena fama) y finalmente de tipo económico (atentados contra la prosperidad).

El delito se encuentra no en la violación a la ley sino en la violación de los sentimientos que unen a los hombres.

El positivismo usa el método científico o sea el inductivo o de análisis. Su punto de partida son las teorías evolucionistas y materialistas del siglo XIX expuestas por Darwin, Spencer, Haeckel, etc.

Otro punto resultante de la escuela del positivismo es que el hombre no responde tanto por su conciencia individual sino por su responsabilidad social.

Aparece con esta escuela un nuevo concepto, el de la “temibilidad” o “peligrosidad” o calidad antisocial. Mayor peligrosidad existe en el delincuente habitual, menor en el ocasional o pasional. El tratamiento a uno y otro debe por lo mismo ser diferente; para el primero puede irse aún a la eliminación.

No existe para el positivismo el libre albedrío: la voluntad humana está sujeta a una serie de factores e influjos y por esto lo prevalente es la conciencia social con la que se busca la defensa social. Es por esto que la escuela positivista llega a proclamar la eliminación de los delincuentes peligrosos por herencia o por nacimiento.

La escuela positivista formó la criminología como una verdadera ciencia. Son sus auxiliares la sicología, la biología, la siquiatría, la estadística.

Grispini introdujo innovaciones prácticas: se debe descartar las tesis filosóficas, la pena no es retribución. Las concepciones morales y religiosas deben ser remplazadas en materia penal por conclusiones de la ciencia que son comprobables.

La escuela positivista nace con Lombroso y se perfecciona con Ferri y Garófalo y luego siguió en su perfeccionamiento. Frente a las leyes que surgieron de los conceptos clásicos se encontró con otras realidades: el aumento de la delincuencia y el despertar de las ciencias naturales, sobre todo de la biología, de la sociología y de la sicología. El pensamiento jurídico no podía quedar hacia un lado de la corriente científica, de observar hechos y realidades. Por eso el positivismo busca la causalidad fenoménica del delito, estudiando al delincuente.

En el positivismo se encuentran tres momentos: el antropológico o de Lombroso, trató de encontrar la génesis de la infracción en la deformación de la naturaleza del delincuente que tiene caracteres especiales que reproducen los del hombre primitivo superado por la civilización. Luego el sociológico representado por Ferri en su “Sociología Criminal” y “Nuevo horizonte del Derecho Criminal”: la intervención de todos los factores ambientales y sociales en la conformación de la personalidad humana. La tercera fase es la jurídica iniciada por Garófalo que trata de dar a todas las causas físicas, ambientales y sociales una forma legal. Creó la doctrina de la peligrosidad.

Características:

a)      Para la escuela positivista el delito deja de ser un ente jurídico o intelectual; es por el contrario un ente natural o social.

b)      El delito no tiene su origen en la omnímoda voluntad del agente en uso de su libertad, sino es el resultado de muchas causas que se agrupan formando todo un complejo. Causas antropológicas (estructura física del delincuente), físicas (ambientales, cósmicas, telúricas, síquicas) y por fin las sociales (medio ambiente, educación, ejemplo)

c)       La delincuencia es efecto de causas y éstas deben ser buscadas y tal búsqueda debe ser hecha con criterio técnico y científico, a través del análisis.

d)      Otro principio es el de la responsabilidad. se dijo ya que el positivismo rechazó el principio del libre albedrío y lo remplaza por la llamada responsabilidad social: el hombre es responsable porque ha violado los principios de la sociabilidad humana; no se toma tanto en cuenta la moral individual sino el comportamiento social.

e)      La pena deja de ser daño por retribución al mal causado o sea expiación. se debe hablar de tratamiento de rehabilitación y dentro de este concepto no quedan excluidos los dementes, los menores y los anormales. El tratamiento debe ser específico a cada caso.

f)       Los clásicos forjaron un tipo de hombre medio, inteligente y responsable y a su medida se formuló el derecho penal. La escuela positivista expone la diferencia de los individuos entre sí; cada hombre constituye un tipo diferente, pese a la estructura aparentemente igual.

 

ESCUELAS DEL DERECHO PENAL

 

DR. ANIBAL GUZMAN LARA

 

1.- La escuela Clásica

Al desarrollar el término Derecho Penal se hace referencia a las distintas etapas por las cuales ha pasado la facultad de castigar, corregir, conservar o restablecer el orden público o social. En los primeros tiempos perteneció al individuo perjudicado, a su familia o grupo social: clan, horda, tribu, es decir que era de origen privado y no público, como en la época actual, porque el Derecho penal se refiere a realizar una de las funciones primordiales del Estado.

El Derecho Penal como ciencia jurídica nace concomitantemente con la Revolución Francesa. Lo prepararon los enciclopedistas, Montesquieu, Voltaire, Rousseau y completaron su estructura filosófica y penalista como Romegnosi, Rossi, Carrara. Muy especialmente debe consignarse el nombre de César Bonensana, Márques de Beccaria con su Tratado del delito y de la pena - Milán 1764. Sufrió los rigores del antiguo método represivo carcelario cuando su padre consiguió que lo pusieran preso en razón del matrimonio contraído contra su consentimiento. Tuvo la oportunidad de conocer la crueldad y deshumanización de los juzgamientos penales basados en la tortura de las penas infamantes, apreció las atrocidades de las mismas. Su ideal fue humanizar juzgamientos y penas.

El concepto que había primado era el de la “venganza” llamada personal, divina y pública. Se imponía la arbitrariedad, el efecto o el desafecto, la completa desvalorización y denigración de la persona, del delincuente. El procedimiento penal o de investigación era el suplicio, el tormento, la incomunicación, la falta total de higiene. El delincuente era tratado menos que un animal; en el que se había encarnado un espíritu maligno, satánico y por tanto debía ser expulsado del conglomerado social.

Con la idea de humanizar el juzgamiento y las penas. Beccaria trabajó por la extinción del tormento, de la tortura, de las penas infamantes y por el contrario proclamó el derecho de la defensa.

La escuela clásica marca un hito de avance en la vida social y jurídica y tiene las notas de ser liberal e individualista como fruto de la revolución Francesa. La denominación de clásica fue dada por sus opositores sobre todo por Ferri.

Entre los clásicos no se va a encontrar una plena homogeneidad en sus puntos de vista como es lógico pensar en tratándose de una disciplina nueva, extensa y discutible, pero hay uniformidad en los planteamientos básicos. Tampoco significa que antes de Beccaria no se hayan hecho enunciados doctrinarios sobre la materia. Lo que faltaba fue constituir una escuela, esto es una sistematización. Así pues entre los precursores deben citarse nombres. Pelegrini Rossi afirmó que existe un orden moral y un orden social que son inherentes al hombre y obligatorias. El Derecho Penal nace del orden moral y por tanto el derecho a castigar no puede apartarse de la justicia moral. La pena es la compensación al mal causado.

Para Carmagnani el derecho penal no nace del orden moral sino de la necesidad política o de hecho. El castigo tiende a evitar se perturbe la convivencia humana; la justificación del castigo es que en el hombre más fuerte es el miedo que el placer.

Rosmini y Mamiani Rovere fundamentan lo penal en el criterio de la justicia absoluta y de la pena retributiva.

Carrara señala nuevas metas. El delito no es un acontecimiento, sino un “ente jurídico injusto”. Hay tres factores que intervienen: la voluntad del agente inteligente, la alarma social y el mal causado. Para que el delito exista se requiere: que sea el sujeto moralmente imputable, que el acto tenga valor moral, que de él provenga un daño social y que el hecho haya estado antes prohibido por la ley.

El derecho del castigo para Carrara es de origen divino, su fundamento, la necesidad de una tutela jurídica; su finalidad, restablecer el orden social.

Como puntos fundamentales tenemos: a) La escuela clásica se sustenta en principios filosóficos, en el derecho natural y en el racionalismo; b) Es profundamente liberal aún por sus antecedentes y época de nacimiento. Defiende al individuo frente a la omnipotencia del estado; c) Es esencialmente humanitario: suprime las penas de muerte como las infamantes. d) Usa como métodos de estudio la deducción y es abstracto. Acostumbra el silogismo (método lógico jurídico). El delito no es un ente de hecho sino de derecho. Esta fórmula viene a ser la piedra fundamental y el germen de la ciencia penal, para los mantenedores de esta escuela. El delito nace de la violación de un derecho; el hecho contradice la norma jurídica. Por un lado la ley, por otra la violación. De esa oposición nace el delito como ente jurídico. Si el hecho a pesar de ser malo no choca con la ley no hay delito. El ente abstracto tiene que violar un derecho y por tanto tiene que ser ejecutado por una persona inteligente y libre y el hecho ser material y externo. Hay dos elementos: el subjetivo o voluntad o el objetivo o resultado material. Si falta uno de estos elementos no hay delito; e) El derecho a castigar se funda en una tutela jurídica. El Estado debe garantizar los derechos de las asociaciones. Todo derecho lleva en sí la protección moral y del Estado; f) Otro elemento constitutivo de la escuela clásica es la responsabilidad penal que se basa en el libre albedrío; quien viola la ley lo hace con entera voluntad y libertad. Se es responsable porque se es libre. Crea la escuela un tipo de hombre medio de estructura filosófica. El fundamento es la imputabilidad moral; g) La pena tiene como fundamento la tutela jurídica. Todo derecho lleva en si una defensa. El Estado no puede defender coercitivamente y en forma permanente cada caso y por tanto principia a defender con la amenaza. La pena en el fondo es un daño, un dolor ya que con el delito se causó también daño y dolor. Lo fundamental por lo mismo es establecer el justo equilibrio y compensación; h) La ley tiene que existir antes que el hecho delictivo y es la misma ley la que tiene que hacer constar las varias circunstancias de una infracción, las figuras del delito, las penas. etc.

Frente a esta estructura al parece perfecta de la escuela clásica tenemos que casi todas las naciones acomodaron la legislación a su espíritu y bien puede decirse que en muchas siguen en pie sus principios. Pero por otro lado hay una realidad: el aumento de la delincuencia, sobre todo de mujeres y menores de edad.

El humano tiene en efecto la conciencia de responsabilidad, escoger entre el bien y el mal, pero también hay que hacer notar que nunca es comprendido el bien y el mal de la misma manera, ni es posible dar una regla o medida de tal comprensión.

Además no todos los humanos tienen igual capacidad, igual desenvolvimiento social, cultural, moral, etc. El castigo, preciso es decirlo, no compone sino que a veces endurece el corazón y aún corrompe, de modo que el resultado práctico viene a ser negativo. La cárcel puede ser la mejor escuela del crimen si en ella no se reeduca a la persona por convicción.

El orden en la sociedad, por otra parte, no se restablece con el mal que causa la pena. Solo viene a ser aplicación del aforismo “similia similibus curantur”; lo semejante se cura con la semejante. No es remedio al mal otro mal; la sociedad no puede causar males así lo reciba. Por lo mismo lo especial es la rehabilitación del delincuente; hacerlo, o volverlo hacer útil y respetuoso. Y digo hacerlo, porque respecto de muchos el estado nada ha hecho a su favor. No es acaso una demostración de lo afirmado el elevado número de analfabetos? La doctrina clásica pasó por tres períodos: el filosófico, esto es el que buscó la razón de castigar; luego el matemático, cuya preocupación principal fue calcular la cantidad de la pena que debía aplicarse a cada delito. Se trata de equilibrar los daños. La última es la jurídica, de elaboración propiamente del derecho penal.

Los méritos principales que tuvo la escuela clásica son los siguientes: el de humanizar las penas y los procedimientos; el de proclamar que no hay delito ni pena sin ley previa.

La escuela clásica desgraciadamente deja de lado al delincuente y sienta como premisa el concepto de igualdad humana que pugna con las deducciones de otras ciencias modernas como la biología y la sicología.